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Wie steht es um die Anleger der Derivest GmbH und damit um die der Autark Invest AG?

Bautzen, 16.05.2017  Direktanleger, die das eigene Nachdenken nicht mit ihrer Vertragsunterschrift an ihren Anlageberater abgegeben haben fragen sich, ob und wann sie ihr Geld aus vergebenen Nachrangdarlehen zurückbekommen. Betroffen sind Direktanleger der Derivest GmbH und der Autark Invest AG, da Letztere die Anlegergelder in Nachrangdarlehen bei der Derivest GmbH angelegt hatte.

Die Derivest GmbH ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht. Sie wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 05.02.2009 durch Gerhard Schaller und Markus Fürst sowie die Herren Andreas Mayr und Klaus Beizier mit einem Stammkapital von 25.000 EUR gegründet. Am 11.03.2009 wurde sie unter HRB 4462 im Handelsregister des Amtsgerichts Hof eingetragen. Jeder der Gründungsgesellschafter übernahm zunächst einen Gesellschaftsanteil in Höhe von 6.250 EUR. Sämtliche Geschäftsanteile werden aktuell jeweils hälftig von Schaller und Fürst gehalten. Gegenstand der Gesellschaft ist die Verwaltung eigenen Vermögens und alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten. Sitz der Gesellschaft ist die Thölauer Straße 13 in 95615 Marktredwitz. Seit Gründung waren die Gesellschafter jeweils als einzelvertretungsberechtigte und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführer der Derivest GmbH bestellt. Mit Gesellschafterbeschluss vom 15.08.2011 wurden die Herren Mayr und Beizier als Geschäftsführer der Derivest GmbH abberufen. Der Hr. Schaller wurde mit Gesellschafterbeschluss vom 30.03.2016 als Geschäftsführer der Derivest GmbH abberufen, so dass aktuell Markus Fürst einziger Geschäftsführer ist.

Nachrangdarlehen der Derivest GmbH Die Derivest GmbH emittierte seit mindestens August 2011 Vermögensanlagen in Form von Nachrangdar1ehen. Ab jedenfalls März 2012 wurde eine 2. Tranche der Nachrangdarlehen mit im Wesentlichen unveränderten Anlagebedingungen emittiert. Ferner wurden daneben noch jedenfalls ab Dezember 2014 Nachrangdar1ehen der Serie „Deriflex" emittiert. Der Abschluss der jeweiligen Darlehensverträge erfolgte durch Unterzeichnung des Zeichnungsscheins durch den jeweiligen Anleger und anschließender Annahme der Derivest GmbH. Nach den Verkaufsexposes und Werbeuntertagen der Derivest GmbH sollte die Anlage der durch die Nachrangdarlehen eingenommenen Gelder durch. Investition der Anlagemittel schwerpunktmäßig in solide und inflationsgeschützte Werte wie festverzinsliche Wertpapiere und Festzinsanlagen, Sachwerte und Beteiligungsinvestments erfolgen. Die wesentlichen Vertragsbedingungen der einzelnen Tranchen bzw. Serien der Nachrangdarlehen der Derivest GmbH gestalteten sich wie folgt:


I. Tranche 1

Die Darlehensgewährung erfolgt durch die jeweiligen Anleger als Darlehensgeber an die Derivest GmbH als Darlehensnehmerin. Die Darlehen werden auf unbestimmte Zeit begeben(§ 5 Ziffer 1 der Darlehensbedingungen) und mit 7,50% p.a. verzinst (§ 4 Ziffer 1 der Darlehensbedingungen). Die Darlehen sind ordentlich kündbar mit einer Frist von vier Wochen zum Ablauf des letzten Tages eines Kalenderquartals (§ 6 Ziffer 1 der Darlehensbedingungen). Sowohl der valutierende Darlehensbetrag als auch die aufgelaufenen Zinsen sind am dritten Bankarbeitstag nach Wirksamwerden der Kündigung zur Rückzahlung an den Darlehensgeber fällig (§ 5 Ziffer 2 der Darlehensbedingungen). Die Mindestzeichnungssumme betrug 500 EUR (§ 3 Ziffer 3 der Darlehensbedingungen). Das Emissionsvolumen betrug nach§ 2 Ziffer 1 der Darlehensbedingungen bis zu 50.000.000 EUR

§ 8 der Darlehensbedingungen enthält folgende Nachrangklausel:

(…)

§ 8 Nachrangigkeit

1.     Die Forderungen aus den Nachrangdarlehen treten gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern gegen die Darlehensnehmerin im Rang zurück. Die Fälligkeit der Ansprüche aus den Nachrangdarlehen, insbesondere auf Zahlung der Zinsen sowie Rückzahlung des valutierten Darlehensbetrages steht unter dem Vorbehalt, dass bei der Darlehensnehmerin ein Insolvenzeröffnungsgrund (z.B. Illiquidität) nicht herbeigeführt wird. Werden aufgrund dieses Zahlungsvorbehalts Zinszahlungen durch die Darlehensnehmerin nicht fällig, sind diese - unter den Voraussetzungen des Satzes 2 zum nächsten Zinstermin nachzuholen. Können aufgrund des Zahlungsvorbehalts die Rückzahlung des Kapitals und die endfällige Zinszahlung nicht zum ursprünglichen Fälligkeitstag erfolgen, sind die Kapitalrückzahlung und die Zinszahlung unter den Voraussetzungen des Satzes 2 drei Monate nach dem ursprünglichen Fälligkeitstag vorzunehmen. 2. Die Forderungen aus den Nachrangdarlehen werden im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Darlehensnehmerin oder der Liquidation der Darlehensnehmerin erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger bedient.

(…)

 

II.        Tranche 2

Die Verzinsung erfolgte nach den Bedingungen der Tranche 2 nunmehr noch mit 6,00% p.a. (§ 4 Ziffer 1 der Darlehensbedingungen). Die Zinszahlungen waren nunmehr nach § 4 Ziffer 2 der Darlehensbedingungen jeweils am dritten Bankarbeitstag nach Ablauf eines jeden Zinslaufes zur Zahlung fällig, wobei der Zinslauf dem Kalendermonat entspricht. Wahlweise konnten Anleger auf dem Zeichnungsschein jeweils dazu optieren, dass monatliche Zinszahlungen nicht zur Auszahlung kamen, sondern wieder angelegt wurden. Die in § 8 der Darlehensbedingungen enthaltene Nachrangklausel blieb unverändert. Im Übrigen blieben die Darlehensbedingungen im Wesentlichen unverändert.


III.      Serie Deriflex

Die Darlehen der Serie Deriflex wurden mit 3,25% p.a. verzinst (§ 4 Ziffer 1 der Darlehensbedingungen). Die Zinszahlungen waren nach § 4 Ziffer 4 der Darlehensbedingungen jeweils am fünften Bankarbeitstag des folgenden Kalendermonats zur Zahlung fällig. Wahlweise konnten Anleger jeweils dazu optieren, dass monatliche Zinszahlungen nicht zur Auszahlung kamen, sondern wieder angelegt wurden. Die Mindestzeichnungssumme betrug 2.500 EUR (§ 3 Ziffer 2 der Darlehensbedingungen). Das Emissionsvolumen betrug nach § 2 Ziffer 1 der Darlehensbedingungen bis zu 25.000.000 EUR.

§ 8 der Darlehensbedingungen enthält folgende Nachrangklausel:

(…)

§ 8 Nachrangigkeit. Zahlungsvorbehalt

1. Die Forderungen aus den Nachrangdarlehen treten gegenüber allen anderen Ansprüchen

von Gläubigem gegen die Darlehensnehmenn im Rang zurück. Die Ansprüche aus den Nachrangdarlehen, insbesondere die Zinszahlung sowie die Rückzahlung des valutierten Darlehensbetrages, stehen unter dem Vorbehalt. dass bei der Darlehensnehmerin ein Insolvenzeröffnungsgrund nicht herbeigeführt wird. Das Vorliegen des Zahlungsvorbehalts ist durch geeignete Unterlagen (z. B. Zwischenübersicht), deren Stichtag maximal einen Monat vor dem Fälligkeitstag bzw. Rückzahlungstag liegt, nachzuweisen. Können aufgrund dieses Zahlungsvorbehalts Zahlungen der laufenden Zinsen durch die Darlehensnehmerin nicht geleistet werden, sind diese bei Wegfall des Zahlungsvorbehaltes zum nächsten Fälligkeitstag nachzuholen. Kann aufgrund des Zahlungsvorbehaltes die Zahlung der wiederangelegten Zinsen und die Rückzahlung des Kapitals nicht zum Rückzahlungstag erfolgen, ist die Zins- und die Rückzahlung bei Wegfall des Zahlungsvorbehaltes drei Monate nach dem Rückzahlungstag vorzunehmen. Das heißt, dass die Zahlungsansprüche aus dem Nachrangdarlehen wieder aufleben, wenn der Zahlungsvorbehalt weggefallen ist. Der Nachzahlungsanspruch entfällt mit Ablauf des vierten Jahres nach Beendigung der Laufzeit.

2. Die Forderungen aus den Nachrangdarlehen werden im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Darlehensnehmerin oder der Liquidation der Darlehensnehmerin erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger bedient.·

(…)

Der aktuelle Umfang der Platzierung und Valutierung der Nachrangdarlehen der verschiedenen Tranchen/Serien ist derzeit nicht bekannt. Ausweislich der Bilanzen der Jahre 2012 bis 2014 stellt sich die Entwicklung der in den Bilanzen ausgewiesenen Verbindlichkeiten aus

Nachrangdarlehen wie folgt dar:

Bilanz zum 31.12.2012

Konto 1600                 9.424.430,75 EUR

Konto 1602                 2.633.624,80 EUR

Summe 2012:             12.058.055,55 EUR

 

Bilanz zum 31.12.2013

Konto 1600                 15.312..392,37 EUR

Konto 1602                 2.879.776,81 EUR

Summe2013:              18.192.169, 18 EUR

 

Bilanz zum 31.12.2014

Konto 1600                 31.532.255,38 EUR

Konto 1602                 825.834,99 EUR

Summe 2014:              32.358.090,37 EUR

 

Laut Homepage der Derivest GmbH wurde der Vertrieb der Nachrangdarlehen zum 31.12.2015 eingestellt. Die Angebotsbedingungen der 1. Tranche der Nachrangdarlehen weisen bereits nur noch Schaller und Fürst als verantwortliche Geschäftsführer aus

 

IV. Wirtschaftliche Lage der Derivest GmbH

In allen vorliegenden Jahresabschlüssen weist die Bilanz der Derivest GmbH einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aus, der sich durch in allen Jahren negative Jahresergebnisse wie folgt entwickelt:

Bilanz zum 31.12.2012          ./. 854.480,34 EUR

Bilanz zum 31.12.2013          ./. 1.243.464,97 EUR

Bilanz zum 31.12.2014          ./. 2.125.984,86 EUR

 

Stille Reserven jedenfalls in einem Umfang, der die vorgenannten Fehlbeträge übersteigen würde, sind derzeit nicht erkennbar. Einen wesentlichen Teil des Aktivvermögens der Derivest GmbH stellen Darlehensansprüche (Bilanzposten „sonstige Ausleihungen") dar. Bei einer Bilanzsumme von 32.810.513,52 EUR im Jahr 2014 belaufen sich die „sonstigen Ausleihungen" auf 14.770.402,83 EUR. (2013: 18.348.786,48 EUR/11.876.639,75 EUR; 2012: 12.104.754,78 EUR/7.291.000,00 EUR).

Zusätzlich ist stellt sich die Frage ob einzelne Aktivposten die bilanzielle Unterdeckung weiter vertiefen.

Im Einzelnen:


1.         Sensus Strategy Fund

Die vorliegenden Bilanzen der Derivest GmbH weisen im Anlagevermögen jeweils eine Beteiligung am Sensus Strategy Fund (ISIN: LI0113711324 / WKN: A1C3JZ) aus. Der Sensus Strategy Fund ist durch die Sensus Vermögen GmbH verwaltet und investiert mindestens 51% seines Vermögens wiederum in Fonds, die von der Sensus Vermögen GmbH verwaltet und/oder initiiert wurden und/oder noch werden. In den Bilanzen der Derivest GmbH wird die Beteiligung wie folgt bewertet:

Bilanz zum 31.12.2012     249.774,20 EUR

Bilanz zum 31.12.2013     1.001.912,59 EUR

Bilanz zum 31.12.2014     2.882.209,40 EUR

Nach dem Geschäftsbericht zum 31.12.2014 und dem Liquidiationszwischenbericht zum 31.12.2015 verfügte der Sensus Strategy Fund zu den jeweiligen Stichtagen über folgende Nettovermögenswerte:

zum 31.12.2012    1.353.921,34 EUR

zum 31.12.2013    2.035.811,98 EUR

zum 31.12.2014    798.983,36 EUR

zum 31.12.2015    807.765,84 EUR

Selbst wenn unterstellt würde, dass die Derivest GmbH sämtliche Anteile am Sensus Strategy Fund selbst hielte (was anhand der Quoten für 2012 und 2013 höchst unwahrscheinlich ist). ist spätestens ab dem Bilanzstichtag 31.12.2014 eine deutliche Überbewertung der Anteile - zum 31.12.2014 um rund 2.000.000 EUR - vorgenommen worden. Da realistischerweise nicht alle Anteile am Sensus Strategy Fund durch die Derivest GmbH selbst gehalten werden, vertieft sich die Unterdeckung jedoch um deutlich mehr als diesen Betrag. Bereits am 22.02.2013 wurde die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen aufgrund eines illiquiden Zielinvestments bis zum 15.10.2014 ausgesetzt. Zum 23.10.2015 wurde dann die Liquidation des Fonds beschlossen.


2.         Inhaberschuldverschreibungen /  Darlehen FS Capital-Invest GmbH

Die in den Bilanzen der Derivest GmbH aktivierten Ansprüche gegenüber der FS Capital-Invest GmbH stellen sich wie folgt dar:

Bilanz zum 31.12.2012

Konto 535: Festverz. Wertpapiere FS-Capital lnvest GmbH  1.352.750,00 EUR

Konto 554: Darlehen, FS Capital-lnvest GmbH                      5.040.000,00 EUR

Summe 2012:                                                                           6.392.750,00 EUR

 

Bilanz zum 31.12.2013

Konto 535: Festverz. Wertpapiere FS-Capital Invest GmbH   1.352.750,00 EUR

Konto 554: Darlehen, FS Capital-Invest GmbH                       8.375.000,00 EUR

Summe 2013:                                                                             9.727.750,00 EUR

 

Bilanz zum 31.12.2014

Konto 535: Festverzinsliche Wertpapiere FS-Capital Invest GmbH     1.211.750,00 EUR

Konto 554: Darlehen, FS Capital-Invest GmbH                                    10.585.000,00 EUR

Konto 531- Wertpapiere ETI Securities                                                  2.055.297.7 4 EUR

Summe 2014:                                                                                          13.852.047,74 EUR

Die im Jahr 2014 unter Konto 531 ausgewiesenen Wertpapiere sind nach derzeitigem Erkenntnisstand ebenfalls festverzinsliche Wertpapiere, die von der FS Capital-Invest GmbH emittiert wurden und von der ETI Securities plc., Malta, verbrieft, damit börsenhandelbar gemacht wurden, jedoch auch die weitere Binnenbeteiligung innerhalb der Sensus-Gruppe verschleiert.

Ein wesentlicher Teil des Aktivvermögens der Derivest GmbH besteht mithin aus Ansprüchen gegenüber der FS Capital-Invest GmbH. Die Werthaltigkeit dieser Ansprüche erscheint jedoch fraglich, da sich die wirtschaftliche Lage der FS Capital-Invest GmbH wie folgt darstellt:

Die vorliegenden Jahresabschlüsse der FS Capital-Invest GmbH wiederum weisen ab dem Jahr 2013 ebenfalls nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge aus:

Bilanz zum 31.12.2012                                                                                +184.658,19 EUR

Bilanz zum 31.12.2013                                                                                 ./. 142.405,28 EUR

Bilanz zum 31.12.2014                                                                                 ./.1.109.237,24 EUR

Darüber hinaus weisen die vorliegenden Bilanzen Ansprüche der FS Capital-Invest GmbH in folgender Höhe gegenüber den Gesellschaftern Schaller und Fürst, aus:

Bilanz zum 31. 12.2012                                                                                82.773,05 EUR

Bilanz zum 31.12.2013                                                                                 4.306.909,33 EUR

Bilanz zum 31.12.2014                                                                                 5.048.113,55 EUR


Zwischenfazit:   Möglicherweise durften ab einem bestimmten Zeitpunkt gar keine Darlehen mehr von der Derivest GmbH angenommen werden.


Nachrangklausel wirksam?

Möglicherweise ist ja doch eine unbedingte Rückzahlungsverpflichtung zu Gunsten der Anleger entstanden, so dass auch dieses letzte Tatbestandsmerkmal des Einlagengeschäfts erfüllt ist.  Die entsprechenden Klauseln müssten einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB standhalten. Ob sie darüber hinaus auch als überraschende Klauseln im Sinne von § 305 c BGB anzusehen sind, kann darum ebenso dahinstehen wie die Frage nach ihrer Sittenwidrigkeit.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind allgemeine Geschäftsbedingungen, die den Verwendungsgegner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, unwirksam. Im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen ist die Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts nach hiesiger Auffassung nicht mit den Geboten von Treu und Glauben in Einklang zu bringen. Es ist zunächst offenkundig, dass die Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts auf Seiten der Vertragspartner Derivest GmbH eine Benachteiligung gegenüber anderen Gläubigern mit sich bringt. Diese Benachteiligung ist auch unangemessen, denn sie verstößt gegen Treu und Glauben. Eine derartige unangemessene Benachteiligung liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn der Verwender von AGBs durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen.

Insofern ist eine objektive Interessenabwägung erforderlich, die hier zu Lasten der Derivest GmbH als Verwenderin ausfällt.
Das herausstechende objektiv erkennbare Interesse an der Vereinbarung des qualifizierten Rangrücktritts ist die Umgehung des Verbots, erlaubnispflichtige Einlagengeschäfte ohne die erforderliche Genehmigung gem. § 32 KWG durchzuführen. Zudem nimmt der qualifizierte Rangrücktritt in der Krise den Zahlungsdruck und vermag unter Umständen den Eintritt der Überschuldung insgesamt zu verhindern, weil die wesentlichen Schuldner der Derivest GmbH wohl die Darlehensnehmer mit ihren Rückzahlungsansprüchen sein dürften. Insofern sind die Vorteile auf Seiten der Derivest GmbH ganz erheblich, dabei aber nur zum Teil auch schützenswert. Sofern nämlich die Umgehung des Verbotstatbestands des § 32 KWG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 KWG beabsichtigt ist, wird damit auch der damit beabsichtigte Schutz des Publikums vor Verlusten bei der Anlage seiner Mittel ausgehöhlt. Die Nachteile der Vertragspartner sind demgegenüber erheblich. Ihr Verlustrisiko ist erheblich höher als dasjenige normaler Gläubiger, weil sie schon im Falle der Krise vor Eintritt einer etwaigen Überschuldung hinter sonstigen Gläubigern zurücktreten müssen. Im Ergebnis werden sie dadurch mit Gesellschaftern gleichgestellt, für die das Institut des qualifizierten Rangrücktritts üblicherweise vorgesehen ist. Sie unterscheiden sich aber ganz erheblich von Gesellschaftern, auch was ihre Rechte und Pflichten und Informationsmöglichkeiten betrifft. Dem Gesellschafter ist regelmäßig bewusst, dass es sich bei seiner Beteiligung um ein echtes unternehmerisches Engagement mit entsprechendem unternehmerischen Risiko handelt. Dabei ist auch die typische Schutzbedürftigkeit der Vertragspartner der Derivest GmbH zu berücksichtigen, die regelmäßig Verbraucher sind. Warum die Vertragspartner - neben dem üblichen Insolvenzrisiko - auch noch das bloße "Krisenrisiko" der Derivest GmbH zu tragen haben sollen, ist nicht einsichtig. Gerade im Falle langfristiger Anlagen und Vertragsbeziehungen ist dieses Risiko zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses besonders schwer einzuschätzen und zu bewerten.

Trotz Merkblatt "Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts" vom 04.08.2011 der BaFin, indem es heist, dass ein Einlagengeschäft regelmäßig bei Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts nicht vorliegen würde, ist darauf hinzuweisen, dass sich diese generelle Aussage nichts über die Wirksamkeit einer AGB-mäßigen Vereinbarung aus Sicht der BaFin gesagt ist. Im Übrigen hat auch die BaFin in der jüngeren Vergangenheit durchaus in Frage gestellt, ob ein durch AGB vereinbarter qualifizierter Rangrücktritt einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB standhalten kann.

Fazit

Ein Zuwarten der Anleger ist hier nicht zwingend erforderlich. Allerdings sollte jeder die gerichtlichen Schritte bezahlen können und wollen.   



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